(사)한국보험법학회

제27회 보험판례연구회

◉ 일시 : 2013년 3월 25일(월) 18:30∼20:00

◉ 장소 : 코리안 리 3층 대회의실(종로구청 옆)

◉ 주최 : 사단법인 한국보험법학회

행사일정

■ 제27회 보험판례연구회

▲ 주제

▷ 최성호 교 수 (동국대학교)․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․ 1

보증보험에서 채권의 일부를 대위변제한 경우의 근저당권 실행

▷ 이재현 변호사 (교보생명)

토 론

■ 만찬

보증보험에서 채권의 일부를 대위변제한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당순위

최 성 호 *

Ⅰ. 문제의 대상

【원심의 판단】

① 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)은 주식회사 에스지컴(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 토지 및 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1999. 12. 29.부터 2006. 10. 9.까지 7회에 걸쳐 채무자를 소외 회사로 하는 채권최고액 합계 4,171,800,000원의 근저당권을 설정받았다.

② 원고는 2007. 1. 22.경 소외 회사와 수출신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 수출거래 관련 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 7.(원심이 인용한 제1심판결의 2007. 8. 14.은 오기로 보인다) 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 480,000,000원)하고, 2007. 11. 21. 신한은행에 위 보증 관련 채무원리금 490,868,986원을 대위변제하였다.

③ 피고는 소외 회사와 2000. 10. 24. 및 2002. 10. 10.과 2006. 11. 20. 각각 신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 대출금 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 20. 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 700,425,000원)하고, 2007. 11. 15. 신한은행에 위 각 보증 관련 채무원리금 717,709,197원을 대위변제하고, 신한은행의 근저당권 중 2002. 11. 19.자 채권최고액 507,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 340,800,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를, 2006. 10. 9.자 채권최고액 390,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 368,500,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를 각각 마쳤다.

④ 채권자인 신한은행의 신청으로 2007. 10. 17. 인천지방법원 2007타경61023호로 이 사건 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서, 2009. 6. 18. 배당기일을 앞두고 신한은행은 2009. 6. 10. 위 법원에, 신한은행의 배당기일까지의 잔존 채권액은 3,819,875,976원인데, 신한은행의 각 근저당권의 채권최고액 합계 4,171,800,000원에서 신한은행이 다른 경매절차에서 배당받은 136,632,897원을 공제한 4,035,167,103원 중 3,624,145,187원을 신한은행에게 우선 배당하고, 나머지 411,021,916원은 신한은행의 채권액 150,075,000원, 원고의 채권액 480,000,000원, 피고의 채권액 700,425,000원에 비례하여 신한은행에게 46,363,272원, 원고에게 148,206,707원, 피고에게 216,361,936원을 안분하여야 하나, 신한은행이 원고의 안분액을 흡수하여 신한은행에게 합계 3,818,805,167원(= 3,624,145,187원 + 46,363,272원 + 148,206,707원)을 배당하고, 피고에게 나머지 216,361,936원을 배당하여 달라는 채권계산서를 제출하였다.

⑤ 위 법원은 신한은행이 채권계산서에 기재한 대로 배당기일인 2009. 6. 18. 신한은행에게 3순위로 3,818,805,167원을, 피고에게 4순위로 216,361,936원을 각각 배당하고, 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에 신한은행의 배당액 중 500,000,000원과 피고의 배당액 중 100,000,000원에 대하여 이의를 하고, 2009. 6. 24. 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

(2) 원심은 위 인정 사실을 기초로, 신한은행은 대위변제자에 불과한 원·피고에 대하여 신한은행의 잔존 채권액 전부에 관하여 우선변제권을 가지고 있으므로, 원고나 피고 중 어느 누구의 배당액도 흡수할 수 있고, 이와 같이 신한은행이 우선적으로 배당받은 다음 원·피고가 나머지 배당액을 각자의 채권액에 비례하여 안분하여 배당받아야 하므로, 원고와 피고의 배당기일까지의 채권액 비율에 따라 원고에 대한 배당액 0원을 87,963,718원으로, 피고에 대한 배당액 216,361,936원을 128,398,218원으로 경정하여야 한다고 판단하였다.

* 동국대학교 법학과 교수, 변호사

인천지방법원ﾠ2010.5.13.ﾠ선고ﾠ2009가단55104ﾠ판결.(원고ﾠ한국무역보험공사, 피고ﾠ기술신용보증기금)

Ⅱ. 대위변제의 효력에 관한 법리

1. 의의

변제는 채무자에 의하여 이루어지는 것이 원칙이지만, 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 않는 경우를 제외하고는 제3자도 변제할 수 있다(민법 제469조). 채무자를 대신하여 변제한 제3자 또는 공동채무자가 채무자에 대하여 가지는 구상권의 실효성을 확보하기 위하여 변제자의 구상권 범위 내에서 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 권리가 당연히 변제자에게 이전되는 것이 변제에 의한 대위제도이다. 한편 보증인은 스스로 채무를 부담하므로 변제에 있어서 채무자이지 제3자는 아니지만, 변제에 의한 대위에서는 제3자로 다루어진다.

그리고 변제할 정당한 이익이 있는 자가 변제함으로써 법률상 당연히 채권자의 권리를 취득하는 겨우를 법정대위라고 한다(민법 제481조). 변제할 정당한 이익이 있는 자란 법률상 정당한 이익이 있는 자를 의미하며, 연대채무자, 불가분채무자, 보증인, 연대보증인, 물상보증인, 손해담보자, 담보물의 제3취득자, 후순위담보권자, 일반채권자 등을 들 수 있다. 변제할 정당한 이익이 없는 자는 변제와 동시에 채권자의 승낙이 있어야 대위할 수 있다(민법 제480조 제1항). 이를 임의대위라고 하고. 채권자의 승낙은 임의대위의 성리요건이다.

대위변제는 변제할 정당한 이익이 있는 자가 변제하는 경우에 한하여 법률상 당연히 채권자를 대위하게 되는 것이고( 민법 제481조) 여기에서 변제할 정당한 이익이 있는 자란 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상의 이익을 가지는 자를 가리키는 것이지 채무자와 연립주택건설 사업을 같이 하고 있어 채무자가 수사기관에서 조사를 받음으로 인하여 연립주택건설사업에 지장을 받을 우려가 있는 사실상의 이해관계를 가지는 자는 여기에 포함된다고 할 수 없다. 대법원 1990.4.10. 선고 89다카24834 판결. 그러나  이행인수인이 채무자와의 이행인수약정에 따라 채권자에게 채무를 이행하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우에는 채무자에 대하여 채무불이행의 책임을 지게 되어 특별한 법적 불이익을 입게 될 지위에 있다고 할 것이므로, 이행인수인은 그 변제를 할 정당한 이익이 있다고 할 것이다(대법원 2012.7.16. 자 2009마461 결정).

대위의 효력에 관하여 임의대위이건 법정대위이건 “채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다”고 규정한다(민법 제482조 제1항). 위 규정은 “권리를 행사할 수 있다”라고만 규정하고 있기 때문에 변제자대위의 법적성질에 관하여는 견해의 대립이 있다. 다수설인 채권이전설은 변제자의 대위에 의하여 채권자의 권리가 법률에 의하여 변제자에게 이전한다고 보는 반면에, 이러한 다수설의 견해와 달리 소수설인 대위행사설은 제3자의 변제에도 불구하고 채권은 대위의 목적범위 내에서 소멸하지 않고 그대로 존속하며, 변제자는 채권자대위권에 있어서와 마찬가지로 채권자의 권리를 자기명의로 행사할 수 있음에 불과하다고 본다. 판례는 대위의 본질을 “수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 다른 보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연의 그 변제자에게 이전되는 것”이라고 판시함으로서 다수설인 채권이전설을 따르고 있다.

곽윤직,『채권총론』, 박영사, 2004.257면; 김상용,『채권총론』, 법문사, 2003, 476면.

이은영,『채권총론』, 박영사, 2001, 716면.

대법원 1996. 12. 6. 선고 96다35774 판결.

변제에 의하여 채권은 소멸하지만, 대위제도에 의하여 변제자와 채무자 사이에서는 구상권의 범위 내에서 채권이 이전되고 또한 존속하는 것으로 다루어지는 것에 지나지 않는다. 즉 변제에 의한 대위는 다수설, 판례의 입장과 마찬가지로, 변제에 의하여 소멸한 채권자의 권리가 변제자의 구상권의 범위 내에서는 채무자와의 관계에서 존속하는 것으로 다루어져 법률상 당연히 변제자에게 이전되는 것이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다.

물상보증인이 채무자의 채무를 변제한 경우, 그는 민법 제370조에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 의하여 당연히 채권자를 대위하고, 위 구상권과 변제자 대위권은 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 내용이 다른 별개의 권리로서, 물상보증인은 고유의 구상권을 행사하든 대위하여 채권자의 권리를 행사하든 자유이며, 다만 채권자를 대위하는 경우에는 같은 법 제482조 제1항에 의하여 고유의 구상권의 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이어서, 변제자 대위권은 고유의 구상권의 효력을 확보하는 역할을 한다(대법원ﾠ1997. 5. 30.ﾠ선고ﾠ97다1556ﾠ판결).

한편 상법 제681조는「보험의 목적의 전부가 멸실한 경우에 보험금액의 전부를 지급한 보험자는 그 목적에 대한 피보험자의 권리를 취득한다」고 규정하고 있는데 이것을 보험의 목적에 관한 보험자대위라고 한다.

Ⅲ. 채권자와 일부 대위자의 관계

1) 의의

채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 483조 1항). 따라서 근저당권의 피담보채무 중 대위변제금의 비율범위에서만 근저당권을 법정대위할 수 있다고 하여야 할 것이다. 그 나머지 비율에 관하여는 나머지 채권자나 대위변제자가 여전히 근저당권을 행사하여야 할 것이기 때문이다. 만일 채무자가 대위변제한 비율을 넘어 근저당권 전부를 이전해 주는 경우에는 근저당권의 피담보채무 중 일부를 대위변제한 자가 법정대위권을 행사할 수 있는 채권의 담보를 고의로 상실되게 하였다고 볼 수 있고, 다른 채권자는 근저당권을 실행하여 배당받을 수 있었던 금액 즉 근저당권 중 채권자의 법정대위권 비율의 한도에서 보증의 책임을 면한다고 할 것이다. 판례도 채권자가 일부 대위변제자에게 그가 대위변제한 비율을 넘어 근저당권 전부를 이전하여 준 경우, 결국 채권자는 근저당권의 피담보채무 중 일부를 대위변제한 다른 보증인이 법정대위권을 행사할 수 있는 채권의 담보를 고의로 상실되게 한 것이므로, 다른 보증인은 그의 보증채무를 이행함으로써 채권자에 대한 법정대위권자로서 근저당권을 실행하여 배당받을 수 있었던 금액의 한도에서 보증의 책임을 면한다고 한다.

대법원 1996. 12. 6. 선고 96다35774 판결.

2) 권리행사방법

(1) 학설

ⅰ) 채권자, 일부변제자 평등설

이 견해는 민법 제483조 제1항의 문언 그대로 일부변제자가 채권자와 동등한 지위에 서게 되므로 채권자의 권리가 가분인 경우에는 독립하여 담보권을 행사하는 것이 가능하며 채권자와 대위자는 채권액에 비례하여 배당에 참가할 수 있다는 입장이다. 이 학설은 이 문제를 해결함에 있어서는 일부 변제자의 구상권 확보와 채권자의 잔존채권 보호와의 관계에서 어떻게 이익형량을 하여 조절할 것인가를 따져 보아야 한다고 전제하고서, 보증인으로서는 구상권을 확보하기 위하여는 채무자들과의 사이에 미리 구상권을 담보하기 위한 저당권을 설정하는 방법을 취할 수밖에 없는 반면 채권자로서는 일부 변제의 수령을 거부하거나 일반적으로 거래상 행하여지듯이 일부변제의 경우에는 채권자를 대위할 수 없다는 특약을 할 수도 있고, 채권자는 언제든지 변제자에 의한 담보권의 실행시에 배당에 가입할 수 있다는 것을 고려하여 보면 가치판단의 면에서 채권자를 보호하는 것이 반드시 옳다고 보기 어렵다는 것을 근거로 든다. 특히 대위변제자가 독자적으로 담보권을 행사할 수 없다고 한다면 소액의 채권이 남아 있는 채권자가 채무자와 결탁하여 변제기를 연기하여 그 담보권을 실행하지 않을 경우에는 대위제도는 완전히 무의미하게 된다고 한다.

김현태,『신채권법총론』, 일조각, 1982, 304면; 石田喜久夫, 일본주석민법(12), 355면.

채무의 일부의 변제제공은 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라 할 수 없으므로 채권자는 채권 전액을 변제받을 권리가 있고 일부 변제는 거절할 수 있다고 한다. 곽윤직,『민법주해 XI: 채권(4)』, 박영사, 1995, 209면(이인재 집필부분). 그러나 각 보증인 입장에서는 보증 채무 전부를 이행한 것으로 되는 경우에 있어서는 채권자가 그 각 보증인의 이행을 거절할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

또한 담보물권의 불가분성(민법 제321조) 이라는 것도 일부 변제자에게 담보권이 분할하여 이전한다고 생각하지 아니하고 채권자가 가지는 담보권을 대위하여 행사하는 것으로 생각하면 극복될 수 있는 것이며, 특히 다수설의 입장에서는 하나의 담보권으로 수개의 채권이 담보되고 있는 포괄근저당과 같은 경우에 그 중 1개의 채권에 관하여만 보증하고 있는 자가 그 보증한 채권의 전액의 변제를 한 경우에도 대위에 의한 담보권 행사를 인정하지 않는가 하는 문제가 있다고 하면서, 채권자 우선설은 입법론으로서는 모르나 해석론으로서는 곤란하다고 한다. 이러한 비판에 따라서 채권자와와 대위자가 공동으로 권리행사를 하여야 하나, 대위권행사의 결과인 경매대금의 분배에 대하여서는 변제한 가액에 비례하여야 한다는 견해도 있다.

민법 제321조 "유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다." 위 규정은 민법 제343조, 제370조에 의하여 질권 및 저당권에 그대로 준용된다.

김형배,『채권총론』, 박영사 1998, 788면; 이은영, 앞의 책, 144면.

ⅱ) 채권자 우선설

이론적으로는 채권자와 일부변제자는 저당권을 준공유하는 관계이지만 채권자는 일부변제자의 동의 없이 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는 반면 일부 변제자는 단독으로는 경매를 신청할 수 없고 채권자의 경매신청에 부수하여서만 할 수 있으며, 배당절차에 있어서도 채권자가 우선하여 배당받고 그 잔액에 대하여 일부대위자가 배당받는다는 견해이다.

곽윤직, 앞의 민법주해 XI, 259면; 김상용, 앞의 책, 482면.

이 학설은 대위변제의 목적은 구상권의 확보에 있는바 이것은 채무자와의 관계에서만 확보되면 족하고 채권자의 고유한 권리를 침해하는 것은 그 목적을 일탈하는 것이라는 점을 출발점으로 하여, 민법에서 채권자와 함께 권리를 행사한다는 문리해석상 일부 변제자는 채권자와 공동하지 아니하면 권리를 행사할 수 없다는 취지로 해석함이 상당하고, 일부 변제자에게 단독으로 담보권의 행사를 인정하는 것은 채권자에게 담보물의 처분을 강요하는 것이 되어 대위변제의 목적을 벗어나는 것이며 채권자가 가지는 담보권의 불가분성에 반한다고 한다. 그러나 우리 민법 제483조 1항 1호에서 ‘변제한 가액에 비례하여’라고 명문으로 규정하고 있는 것을 고려하여 볼 때에는 해석론으로서는 무리한 점이 없지 아니하나 , 채권자를 권리행사에 있어서 우선시키지 아니하면 전부 보증의 경우에 보증인으로부터 일부변제를 받은 채권자로서는 경매절차에서 잔여채권액 전액을 배당받지 못하는 경우에 대비하여 보증인의 경락대금교부채권에 대하여 다시 압류 및 전부명령을 받아야 하므로 채권자에게 번거로운 절차를 강요하는 것이 되어 부당하고, 또한 채권자가 담보권을 먼저 실행하면 채권자가 채권 전부를 회수할 수 있는데 보증인으로부터 먼저 변제받는 경우에는 채권자가 채권 전부를 회수할 수 없게 된다면 형평에 어긋난다는 점 등의 실질적인 면에 있어 타당하다고 한다. 이에 따라서, 예컨대 1000만원의 저당채권에 관하여 보증인이 400만원을 변제한 경우에 전설에 의하면 채권자 또는 보증인이 담보물건에 관하여 경매를 신청하여 매각대금 500만원을 얻은 때에는 채권자는 300만원, 보증인은 200만원의 배당을 받게 되나 통설에 의하면 채권자만이 경매를 신청할 수 있으며 배당에 있어서도 채권자의 채권액에 우선적으로 충당을 하게 되므로 보증인은 배당을 받을 수 없게 된다.

이러한 견지에서 일부대위를 인정한 민법 제483조 이하의 규정은 입법론적으로 문제가 많다고 지적하고 전부 변제가 있을 때 비로소 변제자대위가 성립하는 것으로 개정하여야 한다는 견해도 있다. 김상용, 앞의 책, 563면.

이러한 해석은 ‘ 민법 제483조 제1항 ① 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다’ 는 규정에 반하는 듯 하지만, 이는 일부 변제자는 채권자와 공동하지 아니하면 권리를 행사할 수 없다는 취지의 규정으로 해석될 수 있으므로 법률 문언에 반하지 않는다고 설명하는 견해가 있고, 입법적으로 개선되어야 하지만 현재로서는 변제자대위제도의 규범목적과 충돌하는 않는 범위 내에서 제한적으로 해석하여 대위자가 취득하는 권리가 담보권과 같은 우선적 권리를 포함하는 경우에는 그 적용을 배제하는 견해가 있다. 명순구, “변제자대위에 있어서 이해관계인간의 이익조정”,『법학논집』 34집, 고려대학교 법학연구원,1998, 272면.

3) 검토사항

(1) 근저당권의 공유자들 상호간 원칙적 배당순위

근저당권의 공유관계는 근저당권의 일부 양도 이외에도 수인이 공동하여 근저당권을 취득한 경우, 근저당권을 공동상속한 경우 및 일부양도의 방법에 의하지 아니하고 근저당권의 단독소유자와 공유자가 되고자 하는 자와 설정자 사이에 3면 계약으로 공유관계는 발생할 수도 있다.

이러한 근저당권의 공유자들 사이에 배당을 함에 있어서는 원칙적으로 각 공유자의 채권액(배당시점에서)의 비율에 따라 안분함이 상당하다. 예를 들면 갑과 을이 최고액 1,000만원의 근저당권을 공유하고 있을 때 배당시에 있어서의 갑의 채권이 800만원, 을의 채권이 600만원이고, 당해 근저당권에 배당될 액이 700만원이라면 그 700만원을 갑 400만원(=700만원 × 800(800+600)), 을300만원(=700만원 × 600(800+600))의 비율로 나눈다. 다만, 근저당권의 공유자들 사이에 채권최고액 범위에서 각자의 최고액의 범위를 나누어 계산서를 제출하는 경우가 있는데 그 분할의 내용이 공유자들 사이에 일치할 때는 그 비율에 의하여야 할 것이다.

한편 변제자의 대위에 의한 저당권의 일부이전이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 임의적인 저당권 일부이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제 채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다. 처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다.

입법되지 않은 민법 개정안은 다음과 같이 규정을 신설하고 있다.

제357조의6(근저당권의 공동귀속) ① 근저당권이 수인에 속하는 경우에 근저당권자는 그 채권액의 비율에 따라서 변제를 받는다. 그러나 원본의 확정 전에 다른 비율을 약정하거나 근저당권자 중 일부가 먼저 변제받기로 약정한 때에는 그 약정에 따른다. ② 각 근저당권자는 다른 근저당권자의 동의를 얻어 제357조의5 제1항의 규정에 따라 그 권리를 양도할 수 있다.

법원실무제요, 『민사집행법Ⅱ』, 법원행정처, 700면.

(2) 대위의 부기등기

변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가진다고 한다.

대법원ﾠ1988.9.27.ﾠ선고ﾠ88다카1797ﾠ판결.

대위변제로 인한 저당권의 일부 이전의 경우, 변제자는 자신의 의사에 의해 차후 변제받을 금액을 임의로 정하여 등기할 수도 있다. 확정채권의 일부대위변제를 원인으로 하는 근저당권의 이전에 있어 계약당사자간의 합의에 의해 대위변제증서의 금액과 다른 금액으로 등기신청을 할 수 있다고 본다. 왜냐하면 대위에 관한 규정이 임의규정이라 할 것이므로 구상권의 범위 내에서는 자유로이 그 범위를 정할 수 있도록 하는 것이 합리적일 것이기 때문이다. 부동산에 대한 장래의 담보가치가 채권 전액의 변제에 부족할 것으로 예상되는데도 대위변제금액 전액에 의하여 근저당권이전등기를 강제하는 경우 불필요한 비용의 부담이 발생할 수 있을 것이다.

법원행정처,『주요부동산등기선례해설집』, 2001,123면.

한편 민법 제482조 제2항 제1호는 변제한 보증인이 저당물의 제3취득자에게 대하여 채권자의 권리를 대위하기 위한 요건으로서 부동산에 대해서는 저당권등기에 대위의 부기등기를 요구하고 있다(대항요건으로서 부기등기). 일반적으로 부기등기라 함은 독립된 번호가 없고 기존의 주등기의 번호를 그대로 취하는 예외적인 등기로서, 당해 등기로 하여금 주등기의 순위를 보유하게 할 필요가 있는 경우에 행해지는 등기이다. 민법 제482조 제2항 제1호의 규정에서 다른 호에는 없는 부기등기를 언급하고 있는 것은 보증인도 변제에 정당한 이익이 있는 자로서 법률상 당연히 채권자의 권리를 대위할 수 있다고 할 것이나, 원채무자를 위한 보증인이 있다는 것에 대하여는 공시의 방법이 없어 저당권부채권이 채무자의 변제에 인하여 소멸하였고, 그에 따라 저당권이 소멸한 것으로 알고 저당물에 대한 소유권을 양수한 제3취득자로서는 불측의 손해를 입을 가능성이 있기 때문이다.

4) 문제 사안의 경과(대법원의 판단)

대법원 2011.06.10. 선고 2011다9013 판결.

1) 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).

다만 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의 방법이 정해지는바( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 등 참조), 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다.

따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.

Ⅳ. 결 론

이러한 방법으로 배당하는 경우 채권자가 대위변제자인 각각의 보증인에게 수 개의 근저당권 중 어떤 근저당권을 일부 이전하여 주었느냐에 따라 채권자의 대위변제자에 대한 우선변제권 인정 여부 및 대위변제자 상호간의 우선순위가 달라지는 불합리한 결과가 발생하게 되므로 이 사건에 있어서 원·피고가 어떤 순위의 저당권에 관하여 일부이전의 부기등기 경료되는 것과는 상관없이 채권자인 신한은행이 일부대위변제자인 원·피고에 우선하고, 원·피고는 서로 동등한 지위에 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 생각되며, 채권자와 일부대위자간의 약정에 따라 다른 보증인의 지위가 사실상 결정되는 것은 문제가 있다고 생각하며, 이러한 약정에 대한 규제 내지 공시방법을 입법적인 방법을 향후 모색할 필요가 있다고 본다.

2013년 제2호                                                           2013. 3. 25.

On-line newsletter of the Korean Insurance Law Association

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The Korean Insurance Law Association

(사단법인) 한 국 보 험 법 학 회

- www.kinslaw.or.kr -

발행인: 김성태   편집인: 최병규

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학회 주요 공지사항

1. 2013년 3월 월례판례발표회 안내

일시: 2013년 3월 25일 월요일 18:30∼20:00

장소: 종로구 수송동 코리안리 3층 대회의실

진행 및 토론: 이재현 변호사(교보생명)

발표자: 최성호 교수(동국대, 변호사)

주제: 보험법 판례평석

* 2013년 2월 15일 야마시타교수님 초청 특강후 저녁식사를 생명보험협회와 손해보험협회에서 협찬하여 주었습니다. 양 협회 관계자 여러분께 심심한 감사말씀을 올립니다.

* 한국보험법학회 2013년 정기총회 겸 춘계공동학술대회 계획

일시: 2013년 4월 19일 금요일 13:00-

장소: 경희대학교 제1법학관 401호

주최: 경희대학교 법학연구소∙사단법인 한국보험법학회

제1부 사회: 최종현 변호사(법무법인 세경)

제1주제: 손해보험 판례 평석

발표자: 양승규 명예회장

토론자:

제2주제

발표자: 조성극 변호사(법률사무소 智賢)

토론자:

제2부 사회: 오영수 고문(김앤장 법률사무소)

제3주제

발표자: 김선정 교수(동국대)

토론자:

제4주제

발표자: 김혜란 변호사(서울시청)

토론자:

제5주제

발표자: 최병문 변호사(법무법인 충정)

토론자:

2. 학회의 주요 회무보고, 회원 동정

* 학회 회원의 공지요청사항 및 경조사에 관하여는 학회 사무국(02-450-3908(총무), 010-8569-7327(임채욱 조교) E-mail : chaewook.lim@gmail.com(임채욱 조교)으로 연락하여 주시기 바랍니다.

3. 홈페이지 이용활성화

우리학회 홈페이지는  www.kinslaw.or.kr 입니다. 온라인 회원가입을 하여 주시고 자료 활용 등 많은 이용을 바랍니다.

4. 학회임원

2011.4.∼2013.3. 집행부 임원진은 다음과 같습니다.

사단법인 한국보험법학회 임원명단

(2011.4.∼2013.3.)

직 명	성 명
회장	김성태
명예회장	양승규
고문	이필규, 김영선
부회장	장경환(수석), 김창준, 김기성, 박광춘, 양두석, 현종찬
총무	최병규
연구 - 학술 - 편집	김선정 한기정(편집위원장 겸임), 박영준
국제	최종현, 이홍무
섭외	신인식
재무	홍명호
이상 집행임원 총 15명 (명예회장 ․ 고문 제외)
일반이사 (*: 연구분과 위원장) 총 21명	경수근, 고평석, 권흥구, 김효신, 김은경*, 맹수석, 박기억, 박성원, 박세민*, 박수영, 엄태영, 여남구*, 유영일, 이원돈, 전우현*, 정경영, 정병석, 정호열, 조성극, 최병문, 한창희
감사	노일석, 김기석

5. 2012∼2013년도 행사계획표

월	학술대회 (총무이사)	판례 발표 (진행:총무이사)	연구분과 발표 (진행: 연구이사)	비고
1				행사 없음.
2		0
3		0
4월	춘계 학술대회 (+총회)
*5		0	①
6		0		* 학회지 「보험법연구」발간
7				행사 없음.
8		0
9		0
10월	추계 학술대회 (지방에서 해당지역대학과 공동주최)			가급적 야외(지방) 세미나(1박2일)로. (주관: 섭외이사)
11		0	②
12		0		송년모임을 겸함. * 학회지 「보험법연구」발간

* 학회지는 그 학회의 얼굴입니다. 우리학회 학회지인 「보험법연구」에 기고하실 분은 수시로 한기정 교수님(hansure@snu.ac.kr), 박영준 교수님(yjpark@dankook.ac.kr)께 원고를 보내주시기 바랍니다. 여러분들의 많은 투고를 부탁드립니다.

6. 학회비 안내

⊙ 2011년도 회비를 납부해주신 회원님들께 감사드리며, 모든 회원들게 학회비 납부를 부탁드립니다. 납부하실 계좌는 우리은행 1005-801-082137 (예금주 : 사단법인 한국보험법학회)입니다.

⊙ 회비는 일반회원 연회비 3만원, 평생회원 평생회비 30만원, 신규가입 기관회원은 연회비 500만원(가입비 면제, 도서관회원 포함)을 위의 학회계좌로 송금해 주시면 확인 후 바로 처리하여 드리겠습니다.

⊙ 신규회원은 가입비가 면제되므로, 반대 통지가 없는 한 자격을 갖추어 가입신청서를 보내주시면 가입된 것으로 하고 위 연회비만 납부하시면 됩니다.

7. 한국보험법학회 2013년도 회비 납부 현황

개인	성명	날짜	금액
	홍 성호	2013.02.17.	30,000
	기관명	날짜	금액
기관

<평생회비 납부자>

(2006년)

김창준, 이경재, 이필규, 임용수, 전재중, 맹수석, 최종현, 정병석, 양진태, 오창석, 서동희, 박삼수, 정혁진, 박세민, 성기태, 장경환, 김영선, 노일석, 양승규, 장덕조, 한창희, 구창모, 권기범, 박행남, 신인식, 전우현, 경수근, 김성태, 현종찬, 이상훈, 이상욱, 정호열, 정경영, 김은경, 박기억, 김종윤, 오치도 (이상 37명)

(2007년)

김현록, 김기석, 홍명호, 남오연, 남원식, 김선정, 고동원, 황근수, 홍진희 (이상 9명)

(2008년)

최병문, 하준양, 류진열, 오세창, 이홍주, 유주선, 박종운, 한기정 (이상 8명)

(2009년)

김주섭, 조성극, 배현모, 최상경, 정혁진2, 신강재 (이상 6명)

(2010년)

정준모, 김대식, 김종원, 유영일 (이상 4명)

(2011년)

강보은, 권영심, 권효상, 김홍기, 박선종, 박은경, 조규성, 손영화, 박성원, 여남구, 이홍무, 정준택, 최병규, 라용규, 배광호, 김두진, 양두석, 황현영 (이상 18명)

(2012년)

서동희, 방정숙, 박영준, 옥무석, 이성남, 윤지영, 이항우, 박상우, 지광운, 양기진, 최수령, 최영홍, 정오균, 성승제, 예은주, 신영수, 신영화(이상 17명)

(2013년)

* 회비 납부 내용과 다르신 회원께서는 학회 총무이사인 최병규 교수(02-450-3908, choeb@konkuk.ac.kr)에게 연락주시길 바랍니다.

총무이사 인사말씀

새와 영혼

어렸을 적 새를 찾아 산을 헤맨 적이 있습니다. 주로 장난꾸러기들인 우리들은 고향의 뒷산에서 새알을 찾아다녔던 것입니다. 그리고 겨울에는 삼태기를 거꾸로 놓고 돌을 언진 다음에 방으로 줄을 끌어들이고 아래에는 벼 알을 미끼로 놓아 방안에서 새가 내려앉으면 당겨서 새를 잡기도 하였습니다. 지금은 나쁜 장난으로 생각되지만 그 시절에는 그것이 너무 신나고 재미있는 놀이였습니다. 그런데 우리는 새들로부터 배울 것이 참 많습니다. 새들은 아무것도 가진 것이 없고 하루살이 생활을 하면서도 결코 욕심을 내지 않으며 필요이상의 양식을 탐내지 않습니다. 모든 것을 자연에 의존하면서도 그 은혜를 다시 자연계로 되돌려줄 줄을 아는 새들에게서 우리는 좀 더 겸허한 마음을 배워야 할 것입니다. 새들이 날아가는 하늘을 보려면 우리는 마음을 넓혀야 합니다. 그리고 하늘의 별을 보려면 희망을 가져야 합니다. 평범하기 그지없는 그날그날을 감사하며 사는 것이야말로 바로 여기서 의미하는 희망입니다. 단순하며 일상을 사는 일이 희망이라고 강조하고 있습니다. 우리가 무심해서 놓치고 사는 일상의 황홀함이 주는 행복을 좀 더 발견하도록 노력하여야 하겠습니다. 하늘을 향해 뻗어있는 겨울나무 한 그루는 참을성이 너무 많아 우리를 주눅들게 합니다.

하늘을 향해 힘차게 나는 시골의 겨울새들을 생각하며 저는 신인수 님의 영혼 풍경이라는 시를 좋아하게 되었습니다.

영혼 풍경

신인수

사랑이

강물따라 흐르면

눈물은

하늘의 구름

햇살이 새울음소리되어

귓가에 울리면

나는 영원히 그대를 그리워한다

숲새는

하루하루 산길에서

사랑몸짓을 이으며

기도한다

가는 길

그 길을 따라 걷다보면

하늘로 돌아오고

휴식한다

나의 길을 맞이하는

끝없는 풍경속에서

사랑이라 부르고 싶은 님처럼

죽었다가 깨어나는 영혼

◉ 한국보험법학회 신규회원 가입 안내 ◉

◉ 본 학회는 보험에 관한 법제도 등에 관련된 학술을 연구하는 학회로서, 한국연구재단 “등재후보지”를 추진중에 있습니다.

◉ 신규가입 일반회원은 아래 <가입신청서>와 함께 학회회비를 아래 학회계좌로 송금해 주시면 (본인 이름으로) 확인 후 바로 처리하여 드리겠습니다.

◈ 일반회원 :  연회비 3만원

◈ 평생회원 :  평생회비 30만원

◉ 신규가입 기관회원은 연회비 500 만원(가입비 면제, 도서관회원 포함)을 아래 학회계좌로 송금해 주시면 확인 후 바로 처리하여 드리겠습니다.

◉ 신규회원은 가입비가 면제되므로, 반대 통지가 없는 한 자격을 갖추어 가입신청서를 보내주시면 가입된 것으로 하고 위 연회비만 납부하시면 됩니다.

▣  아   래  ▣

◉ 입금계좌 : (사)한국보험법학회 회계통장

우리은행 1005-801-082137

◉ 학회사무실 : 서울 서대문구 신촌동 134 연세대학교 법학전문대학원 김성태 교수 (회장)

서울 광진구 화양동 1 건국대학교 법학전문대학원 410호 최병규 교수 (총무)

◉ 전   화 : 02-2123-3014(회장), 02-450-3908(총무), 010-8569-7327(임채욱 조교)

◉ E-mail : E-mail : chaewook.lim@gmail.com(임채욱 조교)

※ 가입신청서는 우편이나 E-mail 중 편하신 방법으로 보내주시면 됩니다.

(사단법인)한국보험법학회 회장 김성태 드림

신 규 회 원 가 입 신 청 서
구 분	□ 일반회원 ( )	□ 평생회원 ( )
성 명	한 글 : 영 문 :	생년월일	년 월 일 (양력․음력)
현 주 소	주 소 : 전 화 : 휴대폰 : E-Mail :
최종학력	19 년 월 일 년 월 일 년 월 일
경 력	19 년 월 일 19 년 월 일 20 년 월 일 20 년 월 일
본인은 귀 학회의 취지에 찬동하고 신규회원에 가입하고자 이에 신청합니다. ※ 첨부서류 : 한국보험법학회 회원록 자료 1부. 20 년 월 일 신청인 (인) 추천인 (인)
한국보험법학회장 귀하

한국보험법학회 회원록 자료

20    년    월    일 작성

성 명	한 글 : 한 문 : 영 문 :
생년월일	19 년 월 일 (양력․음력)
자 택	주 소 : 자택전화 : 휴대폰 :
직 장 및 직 위	직장명칭 : 직 위 : 직장주소 : 직장전화 : F A X :
학 력	학 사 : 년 대학교 학사 석 사 : 년 대학교 석사 박 사 : 년 대학교 박사
최종학위 논 문	논문제목 : 세부전공 :
주요저서 및 논 문	주요저서 : 논문(2편 이내) :
주요경력

기 관 회 원 가 입 신 청 서
기 관 명	한 글 : 영 문 :
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기관연혁	19 년 월 일 19 년 월 일 19 년 월 일 20 년 월 일 20 년 월 일
본인은 귀 학회의 취지에 찬동하고 기관회원으로 가입하고자 이에 신청합니다. 20 년 월 일 신청기관 (직인)
한국보험법학회장 귀하

제27회 보험판례연구회

보증보험에서 채권의 일부를 대위변제한 경우의 근저당권 실행

발 행 일      2013년  3월 25일

발 행 인     회 장   김    성    태

편 집 인     총 무   최    병    규

발 행 처     사 단 법 인  한 국 보 험 법 학 회

서울 서대문구 신촌동 134 연세대학교 법학전문대학원(회장)

서울 광진구 화양동 1 건국대학교 법학전문대학원(총무)

대표전화 : 02-2123-3014(회장), 02-450-3908(총무)